Author: PRETURA CIRCONDARIALE DI ORISTA

TRIBUNALE DI ORISTANO – sezione Previdenza

Previdenza – Sentenza 8.7.2005 - Diritto di scelta in materia sanitaria – diritto del disabile alla scelta di pannoloni e traverse delle marche preferite anziché di quelle fornite dalla A.USL, con accollo della differenza di prezzo

REPUBBLICA ITALIANA
Tribunale di Oristano
Sezione Previdenza

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Oristano in composizione monocratica
  in funzione di Giudice del Lavoro

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa in materia previdenziale iscritta al n. ---------- (cui sono riunite le cause da ---- a -----------) del Ruolo Lavoro Previdenza Assistenza

PROMOSSA DA

------------------------------, residente in Terralba, ------------------------------, residente in ------------------------------, ------------------------------, residente in ------------------------------, ------------------------------, residente in ------------------------------, ------------------------------, residente in ------------------------------,  elettivamente domiciliati in -----------, presso lo studio dell’avv. Carlo Barberio, rappresentati e difesi dagli avv. ----------- e -----------, per procura alle liti  a margine dei ricorsi introduttivi dei giudizi.
RICORRENTI

CONTRO

AZIENDA SANITARIA LOCALE N° 5 DI ORISTANO, con sede in Oristano, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in Oristano, -----------,, rappresentata e difesa dall’avv. -----------,per procura speciale a margine della memoria difensiva dei ricorsi ex art. 700 CPC;
RESISTENTE

OGGETTO: Esercizio diritto di scelta in materia sanitaria.

All’udienza dell’8 LUGLIO 2005 la causa è stata decisa all’esito della discussione sulle seguenti

CONCLUSIONI

Nell’interesse dei ricorrenti:
1)	accertare il diritto dei ricorrenti alla libera scelta dei pannoloni e delle traverse da utilizzare tra quelli autorizzati in commercio;
2)	accertare il diritto dei ricorrenti a prelevare i pannoloni e le traverse presso qualsiasi fornitore autorizzato;
3)	accertare il diritto dei ricorrenti al rimborso dall’Azienda USL 5 di Oristano degli oneri per l’acquisto dei pannoloni e delle traverse secondo le tariffe previste dal Decreto del Ministro della Sanità del 28.12.1992, ovvero, in via subordinata, secondo le tariffe determinate ai sensi dell’art. 8, comma 2°, del Decreto del Ministro della Sanità 27.08.1999 n. 332;
4)	per l’effetto condannare l’Azienda USL 5 di Oristano al rilascio di tutte le autorizzazioni necessarie per l’esercizio del diritto di scelta e a rimborsare ai ricorrenti tutti i conseguenti oneri nella misura di cui al punto che precede;
5)	accertare l’illegittimità delle modalità di consegna domiciliare dei pannoloni e delle traverse adottate dalla A.USL 5 sotto il profilo della lesione del diritto dei ricorrenti alla tutela dei dati personali e sensibili inerenti il suo stato di salute, e per l’effetto condannare la A.USL 5 all’adozione di tutte le misure più opportune a salvaguardia del diritto alla riservatezza;
6)	condannare l’azienda USL 5 di Oristano al risarcimento di tutti i danni patiti dai ricorrenti, nella misura da accertare e liquidare in separata sede;
7)	con vittoria di spese.

Nell’interesse della resistente A.USL 5 di Oristano:
Rigetto delle domande avverse per infondatezza, con vittoria di spese.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorsi ex art. 700 CPC depositati in data 16.09.2004, e successivamente riuniti, gli epigrafati ricorrenti esponevano:
•	di essere invalidi civile al 100% ed affetti da incontinenza, per il contrasto della quale si servivano di pannoloni e traverse  salvaletto marca XXX, YYY, ZZZ ecc., da loro ritenuti particolarmente adeguate in ragione delle caratteristiche tecniche dei prodotti, e che si procuravano tramite un fornitore di fiducia, secondo modalità idonee a tutelare la loro riservatezza;
•	di corrispondere al fornitore, con proprie risorse, la differenza di prezzo tra il costo dei prodotti in questione e la tariffa predeterminata dal Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione dei predetti ausili terapeutici;
•	che verso la fine dell’agosto 2004 la A-USL 5 di Oristano stipulava una convenzione con la ditta -----------------., mediante la quale l’erogazione dei predetti ausili sarebbe stata effettuata esclusivamente dalla stessa, con consegna a domicilio dei prodotti;
•	che le modalità di consegna (con frequenza mensile) dei prodotti in oggetto ledevano gravemente la dignità e la riservatezza dei ricorrenti, poiché pannoloni e traverse venivano recapitate a domicilio e in scatoloni recanti l’indicazione del contenuto (come si evince dalle foto prodotte), rendendo così evidente per i vicini di casa e per chi si fosse trovato ad assistere alla consegna la natura degli oggetti consegnati e, di conseguenza, la patologia da cui sono affetti;
•	che i prodotti in questione non avevano le stesse caratteristiche tecniche di quelli precedentemente utilizzati dai ricorrenti, per via della differente sagoma, dei diversi materiali usati, del diverso ingombro, coefficiente di assorbimento ecc., e quindi presentavano un comfort inferiore;
•	che i ricorrenti avevano vanamente chiesto alla A-USL 5 di Oristano di poter continuare ad utilizzare i prodotti precedentemente usati secondo le modalità sopra illustrate, accollandosi il costo della differenza rispetto alla tariffa prevista dal SSN per l’erogazione gratuita del prodotto;
•	che i ricorrenti chiedevano pertanto che il Tribunale adito, a norma dell’art. 700 CPC, ordinasse alla A-USL 5 di Oristano di consentire loro l’esercizio della libera scelta dei presidi medico – chirurgici per l’incontinenza (pannoloni e traverse) da utilizzare e del fornitore presso cui prelevarli, con oneri a carico del Servizio Sanitario Nazionale nei limiti delle vigenti tariffe, invocando il diritto alla libera scelta dei presidi medico – chirurgici da utilizzare, ai sensi:
•	dell’art. 32 Cost., in punto di tutela del diritto alla salute;
•	dell’art. 5, lett. l), legge 5.2.1992 n. 104, la quale, nell’ottica di rimuovere le cause invalidanti del portatore di handicap, di garantirne l’autonomia e realizzarne l’integrazione sociale, riconosce il diritto alla scelta dei servizi ritenuti più idonei;
•	della nota del 2.1.1992 e della Circolare del 5.8.1997 del Ministero della Sanità, con le quali si salvaguarda il diritto degli assistiti alla libera scelta di ausili terapeutici;
•	dell’art. 8bis, comma 2°,  D. Lgs. 30.12.1992 n. 502, e dell’art. 3, comma 3°, Legge Regionale sarda 26.01.1995 n. 5, in materia di libera scelta delle strutture sanitarie;

Con memorie depositate in data 04.10.2004 la A-USL 5 di Oristano resisteva nel procedimento cautelare, sostenendo l’infondatezza dei ricorso e chiedendone il rigetto, in quanto:
•	pannoloni e traverse salvaletto sono classificati dal D.P.C.M. 29.11.2001 come ausili tecnici, la cui erogazione, come previsto dall’art. 4 del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332, avviene mediate contratti stipulati con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto previste dalla legge;
•	la legge 16.11.2001 n. 405 prevede l’adozione di strumenti di contenimento della spesa sanitaria;
•	la A-USL 5 di Oristano, in tale ottica, ha indetto una gara di appalto per la fornitura e la consegna a domicilio dei prodotti in oggetto, e successivamente stipulato una convenzione (in vigore dal 01.09.2004) con la ditta aggiudicataria, la ----------------- S.p.A., conseguendo in tal modo un risparmio sul prezzo di mercato dei prodotti pari al 36%; 
•	i prodotti della ----------------- hanno caratteristiche conformi al “nomenclatore” contenuto nell’Allegato 1 del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332, e vengono forniti dalla ditta aggiudicataria a seguito di prescrizione del medico e autorizzazione della A-USL, realizzando così il diritto del disabile alla fornitura gratuita del prodotto;
•	la riservatezza del paziente viene garantita dalle prescrizioni contenute nel contratto di appalto, il quale all’art. 13 conferisce alla ditta aggiudicataria il diritto al trattamento dei dati personali dei pazienti, e all’art. 2 prescrive di utilizzare per la consegna veicoli privi di scritte pubblicitarie e contenitori anonimi.

Con ordinanza ex art. 700 CPC resa in data 15.10.2004 il Tribunale accoglieva i ricorsi, assegnando termine perentorio di giorni 30 per l’inizio della causa di merito, e per l’effetto intimava alla azienda resistente:
in primo luogo di consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità precedenti la stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e le traverse salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e secondo le modalità da loro scelti in base alle loro esigenze, rimborsando il prezzo di acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi prodotti forniti dalla -----------------;
in secondo luogo, qualora i ricorrenti decidessero di avvalersi dei prodotti -----------------, di curare che le modalità di consegna del materiale avvengano secondo modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in particolare occultando adeguatamente le indicazioni apposte sugli imballi.

Con ricorsi depositati in data 12.11.2004 i ricorrenti proponevano la causa di merito, svolgendo le conclusioni riportate in epigrafe, cui ribatteva la A.USL 5 resistente nelle memorie difensive depositate in data 4.2.2005.
La causa veniva istruita mediante produzioni documentali.
All’udienza del 08.07.2005, all’esito della discussione, il Tribunale pronunciava sentenza dando lettura del dispositivo e depositando immediatamente la motivazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda dei ricorrenti deve essere accolta in quanto fondata, nei limiti e nei termini che ci si appresta ad esporre.

Osserva il Tribunale che le doglianze dei ricorrenti sono rapportabili a due ordini di motivi: i primi attinenti alla tutela del diritto alla riservatezza, che si assume leso dalla pratica della consegna a domicilio dei pannoloni e delle traverse, attuata con modalità tali da palesare agli eventuali astanti la patologia da cui sono affetti, e generare così disagio e mortificazione; i secondi relativi all’esercizio del diritto di scelta degli ausili menzionati tra quelli disponibili sul mercato, fermo restando che il costo a carico del SSN per l’erogazione è quello fissato dal cosiddetto Nomenclatore, ovvero dalla convenzione stipulata con la ----------------- in data 28.07.2004, con addebito ai ricorrenti dell’eventuale differenza di prezzo.

	Quanto al primo ordine di doglianze (tutela della riservatezza), i ricorsi sono certamente fondati per i seguenti motivi.
Ai sensi dell’art. 4, lett. d), D. Lgs. 30.06.2003 n. 196 i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute dell’interessato sono qualificati come “sensibili”, e, a norma del successivo art. 22, 1° comma, devono essere trattati dai soggetti pubblici “secondo modalità volte a prevenire violazioni dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità dell’interessato”. L’art. 22, comma 8°, D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, in particolare, vieta espressamente la diffusione dei “dati idonei a rivelare lo stato di salute”.
In tale ottica appare chiaro che la “plateale” consegna a domicilio di prodotti quali quelli oggetto del presente giudizio costituisca una violazione del menzionato divieto, atteso che, in difetto di una richiesta o un’espressa autorizzazione dell’interessato, si tratta di un comportamento idoneo a divulgare informazioni riservate sul suo stato di salute, e sia dunque meritevole di censura.
Nonostante la “relazione dettagliata del servizio offerto” della ----------------- S.P.A. del 27.01.2004 in atti preveda, al capitolo 2, il recapito della merce mediante “veicoli privi di scritte pubblicitarie di qualsiasi tipo” e in ”adeguati contenitori anonimi”, la situazione reale non appare conforme a quanto promesso dalla ditta aggiudicataria: le foto prodotte e allegate agli atti attestano chiaramente che la merce viene di fatto recapitata in scatoloni recanti a chiare lettere, e in undici lingue,  l’indicazione del contenuto, di modo che chiunque assista alle operazioni di consegna (peraltro effettuate periodicamente) può agevolmente comprendere da quale patologia siano affetti i ricorrenti.
Appare evidente come simili modalità di consegna appaiano lesive del diritto alla riservatezza dei ricorrenti, e detta lesione non può essere certo giustificata invocando la Direttiva Comunitaria n. 93/42 sull’obbligo di apporre, sugli imballi dei dispositivi medici, tutte le indicazioni atte a identificare i prodotti. Sarebbe difatti sufficiente, ad esempio, occultare le indicazioni sui contenitori coprendoli con carta, tela o altro materiale all’atto della consegna per conciliare il rispetto della disposizione comunitaria con le prescrizioni in materia di diritto alla riservatezza.
Ne deriva che i ricorsi sono certamente fondati in punto di violazione del diritto alla riservatezza. Ritiene il Tribunale che la consegna a domicilio dei prodotti in questione, per la potenziale idoneità a rilevare la patologia del beneficiario, debba in ogni caso avvenire con il consenso dell’interessato e con l’adozione di ogni cautela idonea a impedire di rendere noto il contenuto delle confezioni, quantomeno nel tempo necessario alla consegna.

Quanto al secondo ordine di doglianze (violazione del diritto di scelta degli ausili tecnici) si osserva quanto segue.
Il diritto di scelta in materia sanitaria trova indubbiamente il suo fondamento nell’art. 32 Cost., che sancisce il fondamentale diritto dell’individuo alla tutela della propria salute, dell’integrità e del benessere psicofisico. 
La Costituzione riconosce a ogni individuo il diritto di sottoporsi o meno a trattamenti terapeutici (salvo gli eccezionali casi in cui gli stessi siano obbligatori), a scegliere quali cure ricevere per le sue patologie, quali farmaci adoperare (nei limiti prescritti dalla legge per motivi di interesse generale), con quali abitudini di vita tutelare il proprio benessere psicofisico, con quali mezzi emendare le malattie da cui è affetto. 
In tale prospettiva il paziente affetto da incontinenza ha certamente il diritto di scegliere, tra i numerosi prodotti presenti sul mercato, quelli da lui ritenuti più idonei a risolvere il suo problema, atteso che ciascuno di essi ha caratteristiche peculiari, anche in termini di semplice comfort d’uso (aspetto tutt’altro che voluttuario, atteso l’uso cui è destinato il prodotto), e può quindi ben essere ritenuto dal paziente maggiormente adeguato alle sue personali esigenze.
La libertà di scelta in tema di diritto alla salute è assicurata da diverse disposizioni normative, che specificano e danno attuazione al precetto costituzionale: si pensi, ad esempio, alla facoltà di scelta del medico di base, della struttura e del luogo di cura (art. 8 e 8-bis D. Lgs. 30.12.1992 n. 502, e successive modificazioni). O, per quanto concerne il caso di specie, al diritto di scelta del portatore di handicap dei servizi più idonei a promuovere la sua autonomia personale e  rimuovere o limitare le cause invalidanti (art. 5, lettera L, legge  5.2.1992 n. 104), nonché al diritto di scelta degli ausili tecnici da parte degli invalidi previsto dall’art. 1, comma 5°, D.M. 27.08.1999 n. 382, su cui si tornerà in proseguo.
Naturalmente l’esercizio di tale diritto di scelta, come di qualsiasi altro diritto, deve avvenire compatibilmente con le scelte politiche compiute dal legislatore per dare attuazione alle libertà costituzionali nei limiti imposti dalla coesistenza con altri diritti e interessi e, più prosaicamente, con i vincoli di bilancio della spesa pubblica, le cui risorse sono, come è noto, tutt’altro che illimitate.
Nel caso di specie i ricorrenti si dolgono di essere sostanzialmente costretti dalla A-USL 5 ad utilizzare i prodotti della ----------------- in sostituzione di quelli precedentemente usati, e ritenuti maggiormente adeguati e confortevoli.
La A-USL 5 resistente eccepisce, per contro, che in base all’art. 3 del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332 l’erogazione degli ausili tecnici in oggetto deve necessariamente avvenire a seguito di apposite convenzioni stipulate con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto, ed essere dunque limitata ai prodotti forniti in base alle predette convenzioni.
In altre parole, secondo la tesi della A-USL, non è attualmente possibile erogare agli invalidi gli ausili di cui si discute se non attraverso il meccanismo realizzato attraverso la convenzione con la -----------------, fornitore aggiudicatario dei prodotti menzionati.
Detta interpretazione non appare però condivisibile.
Va innanzitutto rilevato che ove volesse attribuirsi all’art. 3  del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332 il senso ritenuto dalla Azienda resistente, il diritto di scelta dell’assistito verrebbe evidentemente sacrificato in radice, non avendo il paziente altra alternativa se non accettare il prodotto proposto dal fornitore aggiudicatario, ovvero acquistare a sua totale spesa quello diverso ritenuto più adeguato al trattamento del suo problema di salute.
Che questo non sia il senso da attribuire alla disposizione in esame lo si evince, a parte le considerazioni pregresse, dall’art. 1, comma 5°, del menzionato Decreto del Ministero della Sanità (che peraltro riproduce integralmente quanto già disposto dall’art. 2, comma 4°, D.M. 28.12.1992), laddove si contempla espressamente l’ipotesi che l’assistito scelga un tipo o un modello di dispositivo non incluso nel nomenclatore! E’ vero che in tal caso è necessaria, oltre che la prescrizione dello specialista, anche l’autorizzazione della A-USL (da intendersi peraltro limitata alla mera verifica dell’adeguatezza tecnica del prodotto), ma se la liberà di scelta dell’assistito può addirittura esplicarsi su prodotti non inclusi nel nomenclatore, è del tutto irrazionale ritenere che limiti assai più rigorosi operino per prodotti inclusi nel nomenclatore, quali i pannoloni e le traverse.
A ben vedere, pertanto, gli unici limiti alla libertà di scelta dell’assistito sono da un lato la prescrizione dello specialista, che attesta la patologia da cui è affetto e (anche implicitamente, come nella fattispecie) il presidio necessario alla sua cura o emendamento, dall’altro il limite di spesa fissato dal tariffario approvato dall’Azienda Sanitaria Locale, necessario per rendere compatibile il diritto di scelta con i limiti imposti dalla spesa pubblica.
Obietta la A. USL 5 resistente che il riferimento all’art. 1, comma 5° del Nomenclatore non sarebbe sufficiente a sostenere la libertà di scelta, da parte del disabile, della marca preferita del prodotto in questione, perché la “scelta” sarebbe in realtà operata dal medico, mentre l’azienda sanitaria assicurerebbe il diritto in questione mediante la fornitura di un prodotto conforme al nomenclatore.
L’obiezione non appare fondata.
La prescrizione del medico non ha nulla a che vedere con l’esercizio del diritto di scelta, ma si limita ad attestare la patologia da cui è affetto il disabile, e a indicare l’ausilio con cui emendarla.
E’ a questo punto che interviene il diritto di scelta del disabile (che non é espresso dal solo art. 1, comma 5°, D.M. 27.08.1999 n. 332, ma dal complessivo quadro normativo sopra richiamato, le cui diverse disposizioni altro non sono che le specificazioni del principio espresso dall’art. 32 della Costituzione), che può decidere se ricorrere o meno all’ausilio prescritto, e, in caso positivo, decidere quale, tra i numerosi prodotti presenti sul mercato meglio soddisfi le proprie necessità.
In tale ottica, le convenzioni con le imprese fornitrici degli ausili tecnici stipulate ai sensi dell’art. 3, 4° comma, del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332 (e, nel caso di specie, il contratto stipulato tra la A-USL 5 e la ditta ----------------- S.P.A. in data 28.07.2004, rep. ASL n. 2186), rappresentano solo la modalità ordinaria, e non quella esclusiva, di erogazione delle prestazioni in commento agli assistiti, i quali hanno facoltà o di accettare i prodotti forniti dalla A-USL mediante la ditta aggiudicataria, ovvero di servirsi di prodotti diversi, purché questa scelta non si traduca ovviamente in un aggravio di spesa per l’Azienda Sanitaria, e dunque per le finanze pubbliche.
Le convenzioni in questione, insomma, non attribuiscono alcuna esclusiva o monopolio alle aziende aggiudicatarie in ordine alla fornitura dei presidi (cosa peraltro espressamente esclusa dalla nota del Ministero della Sanità del 2.1.1992 in atti), ma più semplicemente consentono alla A-USL di circoscrivere la spesa di erogazione dei prodotti ai limiti stabiliti dalle menzionate convenzioni; soluzione, questa, rispettosa del diritto di scelta dell’assistito e coerente con le finalità di contenimento della spesa pubblica ribadite dalla normativa invocata nella memoria difensiva della A-USL 5 (art. 2 legge 16.11.2001 n. 405).
Il diritto di scelta dell’assistito viene così assicurato consentendo al medesimo o di avvalersi dei prodotti messi a disposizione dall’Azienda sanitaria mediante le convenzioni nominate, ovvero di scegliere prodotti diversi, ottenendo nel contempo il rimborso del costo nei limiti fissate dalle tariffe dal nomenclatore (e, se inferiori, dalla convenzione) e accollandosi l’onere della differenza, secondo la procedura precedente la stipulazione della convenzione.
L’alternativa proposta dalla A.USL 5, ossia l’imporre al disabile o di accettare il prodotto “convenzionato”, e con le modalità di consegna esposte, ovvero di farsi interamente carico dell’acquisto di prodotti diversi, determina da una lato, ad avviso del Tribunale, un totale sacrificio del diritto di scelta dell’assistito (posto che non residua, in pratica… nessuna possibilità di scelta!), dall’altro determina una discriminazione (non consentita dall’art. 3 della Costituzione) tra disabili di diverso reddito, riservando solo ai più “facoltosi” la possibilità di ottenere ausili di qualità e caratteristiche adeguate alle loro esigenze.
La soluzione proposta dal Tribunale appare invece maggiormente soddisfacente e rispettosa del diritto di scelta del disabile, in quanto da un lato non determina alcun onere o aggravio di spesa a carico dell’ente pubblico, dall’altro consente all’assistito un effettivo (e non meramente formale) esercizio dei diritti previsti dall’art. 32 Cost. e dalla normativa attuativa del precetto costituzionale.
Si consideri inoltre, a conferma dell’esattezza di tale ricostruzione, che l’art. 3, commi 166° e 172°, legge 24.12.2003 n. 350 (Legge Finanziaria 2004), estendendo le facoltà già previste dall’art. 2, comma 2°, legge 16.11.2001 n. 405, consente alle amministrazioni di utilizzare le convenzioni anche come parametri di prezzo - qualità per l’acquisto di beni e servizi comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.
La A-USL non é dunque obbligata a somministrare i presidi mediante lo strumento delle convenzioni (sebbene ciò rappresenti una semplificazione delle procedure e costituisca indubbiamente uno strumento valido di erogazione del servizio, ove gli assistiti accettino di servirsi dei prodotti forniti dalle ditte aggiudicatarie), così come gli assistiti non sono obbligati a servirsi necessariamente dei prodotti forniti mediante le convenzioni, fermo restando che i prezzi dei prodotti indicati nelle convenzioni rappresentano il limite di spesa fissato per l’erogazione del servizio.
Ove gli assistiti, come chiesto dagli epigrafati ricorrenti, chiedano alla A-USL di potere utilizzare, nell’esercizio del loro diritto di scelta, prodotti diversi da quelli forniti dalle ditte aggiudicatarie, la A-USL deve ottemperare alle loro richieste, come avveniva in epoca precedente la stipulazione delle convenzioni, e consentire ai medesimi di ricorrere a prodotti di marchi diversi (nella fattispecie, pannoloni e traverse di marca xxx, yyy, zzz, ecc. anziché quelle -----------------), fermo restando che il rimborso corrisposto per l’acquisto dei prodotti in oggetto non potrà eccedere le tariffe fissate dalla A-USL nelle convenzioni, restando a carico dell’assistito la differenza.

Il diritto di scelta dell’ausilio preferito da parte del disabile richiede peraltro considerazioni più approfondite, onde replicare adeguatamente al rilievo svolto dall’azienda sanitaria sul fatto che la pretesa dei ricorrenti avrebbe in realtà ad oggetto non già un ausilio anziché un altro, quanto piuttosto una particolare marca commerciale del medesimo prodotto, le cui caratteristiche fondamentali sono peraltro simili a quello fornito gratuitamente ai disabili in forza della citata convenzione; e non costituirebbe pertanto esercizio del diritto di scelta in materia sanitaria, ma, in ultima analisi, semplice capriccio.
Sul punto il Tribunale osserva quanto segue.
A differenza di quanto avviene in materia farmacologica, nella quale l’efficacia terapeutica del farmaco è data dal principio attivo, e le differenze tra le varie marche di prodotti contenti lo stesso principio rispondono a logiche perlopiù commerciali, l’ausilio (inteso in senso lato, poiché dal punto di vista tecnico la legge distingue tra protesi, ortesi ed ausili tecnici) deve per sua natura “adattarsi” quanto più possibile alle caratteristiche del soggetto che ne usufruisce.
E’ del tutto evidente che una protesi, un paio di occhiali da vista, un apparecchio acustico, persino (quantomeno per ciò che concerne l’altezza) un paio di stampelle possiedono un grado di efficacia emendante tanto più elevato quanto più sono “adattati” allo specifico problema del singolo paziente.
Sarebbe  chiaramente impensabile, in nome di semplici ragioni di contenimento di spesa, pretendere di erogare a tutti i miopi (o presbiti, o ipermetropi ecc.) lenti di uguale gradazione, a tutti gli ipoaudenti apparecchi acustici di identica taratura, a tutti i mutilati protesi di uguale conformazione e  dimensione. Il farmaco, insomma, può ben essere “generico”, l’ausilio assai meno.
Nel caso di specie ci si occupa di pannoloni e traverse, ausili destinati a emendare l’incontinenza, ossia l’involontaria e incontrollata emissione di urina da parte del paziente.
 Gli ausili in questione sono dunque destinati a risolvere un problema che non è di natura esclusivamente fisica, ma anche psicologica e socio-relazionale, ed è dunque evidente che nel valutare la loro efficacia emendante non ci si può limitare a valutare il potere assorbente (ossia la quantità di liquido che il prodotto è in grado di trattenere), ma occorre considerare anche altri parametri, come la velocità di assorbimento (tanto più essa è lenta, tanto più l’urina resta a contatto con la pelle), il rilascio di umidità (posto che il pannolone spesso non può essere sostituito subito dopo l’uso e può restare a contatto della pelle per un tempo elevato), la sagoma e l’ingombro (atteso che i pannoloni sono destinati ad essere indossati sotto la biancheria intima, ed a integrarsi dunque con l’abbigliamento della persona), il peso, la tollerabilità cutanea (onde prevenire il rischio di irritazioni e allergie), e così via.
Poiché le differenti marche di pannoloni e traverse presenti sul mercato non si differenziano soltanto per caratteristiche meramente voluttuarie, come la gradevolezza della confezione o simili, bensì (e soprattutto) per le caratteristiche sopra menzionate, risultanti dalle schede tecniche dei prodotti allegate ai ricorsi, appare evidente come la scelta tra l’una e l’altra marca dei prodotti non risponda a semplice capriccio o suggestioni pubblicitarie, ma sia dettata dalla migliore efficacia dell’ausilio scelto dal singolo paziente rispetto agli altri. 
La scelta di un particolare pannolone, in tale prospettiva, costituisce  legittimo esercizio del più ampio diritto di scelta in materia sanitaria, e appare dunque meritevole di tutela.

I ricorrenti chiedono però che la quota a loro carico venga determinata sulla base dei (superiori) prezzi degli ausili fissati dal nomenclatore, e non dalla convenzione stipulata dalla A.USL 5 con la ----------------- in data 28.07.2004, di cui si chiede la disapplicazione per invalidità della gara di appalto che condusse all’aggiudicazione del servizio da parte della -----------------, svoltasi in difetto delle direttive regionali previste dall’art. 8, comma 2°, del D.M. 27.08.1999 n. 332.
La tesi è infondata.
Sebbene l’art. 8, comma 2°, del D.M. 27.08.1999 n. 332 prescriva effettivamente che i prezzi corrisposti dalle aziende USL per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente. Le regioni emanano direttive per lo svolgimento delle suddette procedure da parte delle aziende USL, anche in forma associata, anche al fine di garantire la capillarità della distribuzione dei dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti, va osservato che la disposizione in questione non commina alcuna sanzione di invalidità alle procedure di appalto svolte in difetto delle direttive menzionate, limitandosi a dettare regole di buona amministrazione per lo svolgimento delle procedure pubbliche di aggiudicazione dei servizi.
La A.USL 5 resistente, nell’esercizio della sua autonomia organizzativa, ha ritenuto di procedere, stante la mancata adozione  (protrattasi per oltre 5 anni) delle direttive regionali, alla gara di appalto nel rispetto delle prescrizioni indicate dalla norma, stipulando una convenzione che assicura agli assistiti che decidano di avvalersene un prodotto qualitativamente sufficiente, conforme alle prescrizioni del nomenclatore, e soprattutto gratuito. L’avere svolto la gara in difetto delle direttive regionali non appare, ad avviso del Tribunale, avere  determinato alcuna invalidità procedurale, atteso che gli obiettivi indicati dalla norma sono stati sostanzialmente conseguiti, mentre sarebbe stato certamente contrario a principi di buona amministrazione (art. 97, 1° comma, Cost.), da parte della A.USL 5, imitare la poco lodevole inerzia dell’amministrazione regionale.
I ricorrenti contestano tale interpretazione, sostenendo che la Regione non potrebbe stipulare convenzioni in assenza delle citate direttive regionali, alla cui emanazione sarebbe subordinato il potere dell’ente di indire le gare per l’affidamento del servizio di fornitura degli ausili in questione; e, in secondo luogo, perché le menzionate direttive avrebbero dovuto garantire la capillarità della distribuzione dei dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti. 
Il Tribunale ritiene tuttavia infondate le argomentazioni dei resistenti, atteso che il tenore della norma non pare affatto subordinare l’indizione delle gare all’adozione delle direttive regionali, limitandosi ad un generico richiamo alle procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente. Quanto al mancato rispetto delle finalità che le direttive regionali avrebbero dovuto perseguire, si osserva che la (già riferita) conformità  dei prodotti ----------------- alle prescrizioni del Nomenclatore esclude l’illegittimità della gara di appalto, in ordine alla quale, a quanto è dato sapere, nessuna delle ditte partecipanti alla gara ne ha contestato la regolarità.
La doglianza dei ricorrenti è dunque infondata, con la conseguenza che la quota a loro carico per l’acquisto degli ausili dovrà essere calcolata sulla base dei prezzi fissati dalla convenzione con la ----------------- del 28.07.2004.

Deve essere dunque dichiarato il diritto dei ricorrenti ad acquistare gli ausili di loro preferenza, ottenendo dalla A.USL il rimborso del prezzo sostenuto secondo le tariffe fissate dalla convenzione stipulata dalla A.USL 5 con la ----------------- in data 28.07.2004.

L’ultima richiesta dei ricorrenti consiste nel “condannare l’azienda USL 5 di Oristano al risarcimento di tutti i danni patiti dai ricorrenti, nella misura da accertare e liquidare in separata sede”.
La domanda appare di difficile comprensione: ove i danni in oggetto debbano essere accertati e liquidati in separata sede, non è dato comprendere che tipo di provvedimento venga richiesto in questa sede al Tribunale, dato che sia l’an che il quantum  dovrebbero essere determinati in un successivo giudizio.
Interpretando (Jura novit curia) la domanda come volta ad ottenere una sentenza di condanna generica a norma dell’art. 278 CPC, osserva il Tribunale che nel corso del giudizio non è emersa la prova di alcun danno per i ricorrenti.
Quanto al profilo della tutela della riservatezza, è difatti emerso che, se è vero che le modalità di consegna dei pannoloni a domicilio hanno esposto i ricorrenti al pericolo della divulgazione di informazioni attinenti la sfera sanitaria, non vi è prova che effettiva divulgazione vi sia stata, ben potendo la consegna dei pannoloni essere avvenuta senza che nessun terzo vi facesse caso.
Quanto alla differenza tra il costo dei pannoloni previsto dal Nomenclatore e quello stabilito dalla convenzione con la -----------------, osserva il Tribunale che la domanda dei ricorrenti è sul punto infondata, come esposto in precedenza, e dunque anche in questo caso non vi sono danni risarcibili.
Nessun altro danno viene lamentato (e dimostrato) dai ricorrenti, con la conseguenza che la domanda deve essere rigettata perché infondata.

In conclusione, le domande svolte dai ricorrenti devono essere accolte nei medesimi termini in cui erano state tutelate in fase cautelare. 
La A.USL 5 di Oristano viene dunque dichiarata tenuta:
•	a consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità precedenti la stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e le traverse salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e secondo le modalità da loro scelti in base alle loro esigenze, rimborsando il prezzo di acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi prodotti forniti dalla -----------------; 
•	qualora i ricorrenti decidessero invece di avvalersi dei prodotti -----------------, di curare che le modalità di consegna del materiale avvengano secondo modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in particolare occultando adeguatamente le indicazioni apposte sui contenitori utilizzati per il trasporto durante la fase di consegna, e adottando ogni possibile cautela per evitare la divulgazione di informazioni relative alla situazione sanitaria dei ricorrenti, ad esempio concordando preventivamente con i disabili i tempi e le modalità della consegna degli ausili.

La A.USL 5 di Oristano viene infine condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate equitativamente nella misura di € *** per diritti, € *** per onorari per la fase di merito della causa n. ------------ RLPA, € *** per diritti, € *** per onorari per la fase cautelare della predetta causa, oltre rimborso spese generali 12,5%, IVA e CPA come per legge,  incrementato nella misura del 10% dell’importo totale risultante per ciascuno dei quattro ricorsi riuniti.

PER QUESTI MOTIVI 

Il Tribunale di Oristano in composizione monocratica, nella persona del dott. Salvatore Carboni in funzione di Giudice del lavoro,  visto l’art. 442 CPC:

•	accoglie i ricorsi nei termini esposti in motivazione, e per l’effetto dichiara l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano tenuta:
a)	a consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità precedenti la stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e le traverse salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e secondo le modalità scelte in base alle loro esigenze, rimborsando il prezzo di acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi prodotti forniti dalla -----------------; 
b)	qualora i ricorrenti decidessero invece di avvalersi dei prodotti -----------------, di curare che le modalità di consegna del materiale avvengano secondo modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in particolare occultando adeguatamente le indicazioni apposte sui contenitori utilizzati per il trasporto e adottando ogni possibile cautela per evitare la divulgazione di informazioni relative alla situazione sanitaria dei ricorrenti.
•	Rigetta la domanda di risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti.
•	Condanna l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano al pagamento delle spese processuali, che liquida nella misura di € *** per diritti, € *** per onorari per la fase di merito della causa n. ------------ RLPA, € *** per diritti, € *** per onorari per la fase cautelare della predetta causa, oltre rimborso spese generali 12,5%, IVA e CPA come per legge,  incrementate nella misura del 10% dell’importo risultante per ciascuno dei quattro ricorsi riuniti.

Così deciso in Oristano, addì 8.7.2005
Il Giudice
dott. Salvatore Carboni

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 IL GIUDICE
Dott.  Salvatore Carboni